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<노무사가 말하는 취업∙퇴사 이야기>

어떤 일이 벌어졌나?

이원장은 작년 강원도 원주에서 안과병원을 개업했다. 강원도에 연고가 없는 이원장은 지인 소개로 원주의 터줏대감 B간호사를 채용했다. 그런데 B간호사는 항상 얼굴에 불만이 가득했다. 병원에 치료받으러 온 사람들이 B간호사의 눈치를 살폈다. 환자들이 물어봐도 제때 대답한 적이 없고, 한번 더 물어볼 때나 겨우 퉁명스럽게 대답했다. 

이 원장은 여러 차례 B간호사에게 주의를 주고 싶었지만 동네 터줏대감에게 함부로 대할 수가 없었다.

한번은 B간호사는 병원에 수술을 예약한 환자와 싸워서 수술을 취소하고 다른 병원으로 옮기는 사건이 벌어졌다. 원장은 B간호사를 해고해야겠다 생각했다. 그러나 주위에서 근로자를 해고하면 3개월치 월급을 줘야 한다는 소리를 듣고 차마 해고도 못하고 가슴 앓이를 하고 있었다. 

어느 날 학회에 참가한 이 원장은 다른 원장들과의 술자리에서 근로자 5인 미만의 사업장인 경우 마음대로 해고를 해도 아무 문제가 없다는 얘기를 들었다. 이에 자신감을 얻은 이 원장은 학회에서 돌아오자마자 내일부터 나오지 말라고 말하며 B간호사를 해고했다. 이 경우 이 원장에게는 아무 탈이 없을까?

노무사의 답변

근로기준법은 기본적으로 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용합니다. 다만 영세 소상공인의 경영부담을 고려해 상시근로자 5인 미만에 해당하는 사업장은 근로기준법 규정의 일부를 적용하지 않습니다.

대표적인 경우가 근로기준법 제60조의 연차휴가입니다. 최근 근로기준법 개정으로 근로시간 단축이 이슈가 되고 있지만 상시근로자 5인 미만 사업장은 근로기준법 제53조 연장근로의 제한도 받지 않아 법이 정한 최대인 1주 52시간 이상 일 하더라도 법 위반이 아닙니다. 또 근로자가 1일 8시간을 초과근무하거나 야간근무 또는 휴일근무를 하더라도 가산임금을 줄 필요가 없습니다.

한편 해고 관련 조항인 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 1항과 제27조(해고 사유 등의 서면통지) 등은 상시근로자 5인 미만 사업장에 적용되지 않습니다. 상시근로자 5인 미만의 근로자를 고용한 사업주는 근로자 해고 시 법적 제한을 적다는 말입니다. 얼핏 보면 원장은 간호사를 마음대로 해고할 수 있어 보입니다.

그러나 이원장의 해고가 법적 문제점이 없는지를 보려면 우선 병원이 ‘상시근로자 5인 미만’이 맞는지 검토해봐야 합니다. 흔히 사업주들이 자신의 사업장 근로자 수를 산정할 때 정상적으로 4대 보험에 가입한 근로자 수만 세거나 주 5일 근무하는 통상근로자의 수만 계산합니다. 

그러나 근로기준법 시행령에서 말하는 상시근로자는 조금 복잡합니다. 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사업장에서 일한 일별 근로자 수를 합한 뒤 같은 기간 근무일수로 나눠서 상시근로자를 계산합니다. 여기에는 통상근로자, 기간제근로자, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 해당 사업 또는 사업장에서 일하는 모든 근로자를 다 넣어야 합니다.

쉽게 말해 즉 정규 직원은 4명이라도 아르바이트를 꾸준히 썼다면 상시 근로자가 5인이 넘을 수 있습니다. 또 병원의 경우 원장의 부인이나 형제 등이 병원에서 업무를 도와주는 경우가 많은데, 원장의 가족들이 원장의 지시에 따라 정상적으로 업무를 하고 급여를 받으면 이들도 상시근로자에 해당합니다.

이러한 부분까지 살펴봤지만 ‘상시근로자 5인 미만’에 해당한다면 이원장이 B간호사를 구두로 해고하는 것은 문제가 없습니다. 문서로 해고장을 보내지 않아도 법 위반은 아니며 B간호사는 노동위원회에 사업주의 해고가 부당하니 본인을 원직복직을 시켜달라고 구제신청을 할 수 없다는 이야기입니다.

다만 상시 근로자 5인 미만의 사업장이라도 근로기준법 시행령 별표에 따라 근로기준법 제26조(해고의 예고)는 적용됩니다. 즉 근로자를 해고하기 위해서는 30일 전에 해고 예고를 해야 하고, 이를 어길 경우 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다. 그러므로 이 원장이 자신만만하게 B간호사를 당일 바로 해고하려면 적어도 30일분의 통상임금을 해고예고 수당으로 지급해야 합니다.

글∙사진 jobsN 서민정 노무사(노무법인 더월드 부대표 ), 플러스이십일

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